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刑法羅盤 本書特色
隨機抽取羅翔老師簽章版發貨
羅翔**著作 盤點鮮活案例 傳播法治思維 極具收藏價值
◇羅翔老師2020年**力作，與羅老師一齊做法治之光
◇盤點熱點案件，探討刑法世界的價值基礎與人文精神
◇法律與哲學融會貫通，不只普法，更聚焦構建“三觀”，感受羅老師的思辨、自省與一針見血
◇姊妹篇《圓圈正義》出版一年來已經加印21次！2020年羅老師“出圈”后再續經典
◇邀請著名插畫家翟硯軍老師繪制生動插圖，法律閱讀從未如此有趣
◇每本書隨機附送一款明信片（共七款），是否發現了你熟悉的“梗”？
刑法羅盤 內容簡介
本書共分為以下5大部分：入罪之前、“不等于不”、“尋釁滋事”、羅生門之判、你的權利。共收錄羅翔教授的40余篇隨筆文章,羅老師在書中通過盤點一系列社會熱點案件，探討了刑法義理及其適用，盤點了豐富的法治知識與人文理念。作者筆調自省而尖銳，洋溢著責任感與人文情懷。本書不僅啟蒙讀者的法律思維與維權觀念，更可以幫助理解刑法背后更深層次的哲學基礎。
刑法羅盤 目錄
代序：做法治的笨牛
入罪之前
使用“軟暴力”就一定是黑社會嗎？ / 003
當“藥神”觸犯法益時 / 009
談談“生產、銷售假藥罪”的門檻 / 019
請注意《刑法》**百四十九條 / 026
走私普通貨物、物品罪也應適用“初犯免責”條款 / 030
現在，連氣瓶也是槍了？ / 037
警惕機械司法
——評魔術道具涉嫌偽幣案 / 045
如何處理乘客與駕駛員互毆引發的慘案？ / 053
“不等于不”
“不等于不”
——泰森為什么被判強奸 / 065
先強奸后戀愛，算強奸嗎？ / 073
聚眾淫亂罪是不是管得太寬了？ / 078
房思琪的失樂園
——濫用信任地位與誘奸 / 088
走出盲山
——關于提高收買婦女兒童罪法定刑的建議 / 093
傳播艾滋病算不算故意殺人？ / 099
怎樣區分強奸罪與猥褻兒童罪？ / 105
“尋釁滋事”
流氓罪為何消而不亡 / 113
尋釁滋事罪應當廢除 / 126
再論尋釁滋事罪的廢止 / 136
為什么網絡發帖不宜以尋釁滋事論處？ / 141
羅生門之判
警察與律師
——羅生門之判 / 151
對警權的濫用應當保持零容忍 / 160
一個義人的結局
——陳年舊案與追訴時效 / 165
是孩童還是罪犯？
——關于刑事責任年齡的道路選擇 / 170
耽美寫作與市場秩序
——非法經營罪在懲罰什么？ / 180
中國人域外犯罪，中國法律管不管？ / 186
“996”、盲井與勞動光榮 / 192
如何理解妨害公務罪中的暴力與威脅？ / 198
極端案件與規則意識 / 204
非法放貸司法意見
——空白罪狀要怎么填？ / 207
律師、謊言和“套路貸” / 216
從謠言中發現得失成敗 / 223
你的權利
主張權利，你怕了嗎？/ 229
你知道你的權利嗎？/ 236
耒陽故事
——城市擴張與義務教育 / 240
為何維權淪為敲詐勒索 / 249
“小三”有權利索賠嗎？ / 259
威脅作證與律師偽證 / 266
誰怕律師？ / 274
“寶馬哥案”為什么適用特殊防衛原則 / 281
刑訊逼供的追訴時效 / 289
如何排除刑訊逼供的隱患？ / 295
代后記：清明憶祖
展開全部
刑法羅盤 節選
當“藥神”觸犯法益時
2018年，影片《我不是藥神》火了，現實主義題材的電影總能激起人們的共鳴與思考。
藝術來源于生活，但會濾掉一些殘酷。
按照法律技術主義的思維，對于如影片中的違法攜帶境外藥品入境行為認定為犯罪，沒有絲毫問題。我國《刑法》不僅有走私普通貨物、物品罪，還有作為兜底的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，法網嚴密，疏而不漏。
值得警惕的是，主流的刑法理論似乎也為類似案件提供了強大的理論支持。這種理論就是深受實證主義法學影響的法益理論。這種學說認為：侵犯法益是犯罪的本質，如果行為沒有侵犯法益，那就不是犯罪。
然而，什么是法益呢？法益論者認為，法益就是法律所保護的生活利益，這種生活利益包括個人的生命、身體、自由、名譽、財產等利益，以及建立在個人利益基礎之上因而可以還原為個人利益的國家利益和社會利益。
但為什么法律要保護這些生活利益呢？理由是因為這些生活利益很重要。
哪些生活利益很重要呢？答案是那些法律所選擇保護的。
這是一種典型的循環論證。
它的潛臺詞可能是：既然是法律規定的，何必像小孩子一樣打破砂鍋問到底，法律不是嘲笑的對象。
然而，如果不在法益理論中引入倫理道德的思考，這種理論很容易將刑法淪為純粹的工具。法益概念本是功利主義哲學的產物，奉行*大多數的*大福利。法益論者認為，超個人的法益如社會利益、國家利益只要能夠滿足*大多數的*大福利，就有保護的必要。但是，*大多數的*大福利讓少數人的權利幾乎沒有容身之處。在這個社會中，需要去境外買藥的人畢竟還是少數。
另外，何謂“*大多數”“*大福利”，這種無比抽象的概念在現實中可能會成為少數人謀取私利的托詞，“*大多數”可能為少數人所代表。
因此，不難想象為什么法益論者那么容易倒向國家權威主義，為實然法提供全面的辯護。法益學說的開創者德國刑法學家賓丁就認為毀滅沒有生存價值的人的生命是合法的，這種法益理論也就不可避免成為納粹德國屠殺精神病人和猶太人的學術幫兇。正如有學者所批評的，“在保護法益的外表下，其實包藏著以國家之價值觀壓抑社會價值觀之事實，強調刑法應保護法益而不過問社會倫理，反而造成國家價值凌駕社會倫理之吊詭。”余振華：《刑法違法性理論》，元照出版公司2001年版， 第37頁。
法益概念必須受到道德規范的糾偏，才能避免刑法淪為純粹的國家工具。人性的不完美決定了人所組成的任何機構、社會、國家都存在不完美的可能。因此，實然法并非盡善盡美，它至少應當接受在一定歷史時期為人們所普遍遵循的道德規范的檢視。如果一種所謂的法益概念缺乏道德規范的支撐，甚至明顯違背道德規范，那這種法益就是不恰當的。
法益論者會反駁說：現代社會價值多元，刑法不應將民眾束縛于一定的倫理秩序內，否則就是在用法的名義推廣自己的價值觀。
然而，多元社會就沒有必須堅守的價值嗎？是道德規范，還是法益理論更容易以法的名義強行推廣自己的價值觀？
現代社會的確是一個價值多元的時代，但任何時代都有一些必須堅守的基本價值。一如英國劇作家切斯特頓所說：一個開放的社會和一張開著的嘴巴一樣，它在合上的時候要咬住某種扎扎實實的東西。難道我們可以說，“不得隨意殺人”“不得隨意強暴”等價值立場也可動搖嗎？難怪有人說，如果沒有絕對的對與錯，那么食人也只是一種口味問題。
人們很容易把價值觀與偏見等同起來，但兩者有云泥之別。每個人都有自己的前見，這種前見其實就是一種價值觀，有價值觀并不可恥，可恥的是不愿意傾聽他人的觀點，也拒絕通過他人的觀點來修正自己的價值觀。
偏見的人無法容忍也不愿意傾聽他人的觀點，那些以為沒有什么是絕對的對，也沒有什么是絕對的錯的人不也持有一種絕對的價值觀（即無絕對對錯的絕對價值觀）嗎？只是持有這種價值觀的人通常都自以為優越，無法容忍質疑，以至淪為偏見。
其實，法益理論更容易假借*大多數人的*大幸福推行自己的價值觀，成為權力的工具。在法益論者看來，所有的案件，都應該根據立法者在法律中所規定的利益進行“客觀的”分析權衡。但是，如果離開道德規范的指導，立法者的這種決定有什么正當性可言？國家并非盡善盡美，立法者也不是全然無錯。
如果說堅持一種為社會公眾所普遍遵循的道德規范是強行推廣價值觀，那法益論者所說的撇開道德規范，倡導一種與道德規范無關的價值立場，這種法律不更是在強迫人們接受一種價值觀嗎？
因此，無論是刑事立法、司法還是行刑活動，具體的執行者都必須服從樸素的道德規范。當然，人的局限性決定他的判斷必然是有不足的，但是對于任何一種個案，司法官員都必須按照平素所培養起來的良知，根據一定社會所普遍遵循的道德規范來解決所擔當的事件。
人們很容易在自己所堅守的立場上附著不著邊際的價值，但我們必須警惕人類的理性是有限的，人類所搭建的任何理論高塔都可能是隨時傾覆的巴別塔。以賽亞·伯林將思想家分為刺猬與狐貍兩種，刺猬之道，一以貫之，是為一元主義，而狐貍則圓滑狡詐，可謂是多元主義。一元主義，黑白分明，立場鮮明，試圖以一個理論一個體系囊括世間萬象。不幸的是，這種立場曾經給人類帶來無數的浩劫。
一元化的思維很容易滿足人類的智性追求，但生活并不是書齋中的智力游戲，它必須體察民眾的疾苦哀樂。
這就是為什么有越來越多的刑法學者開始走出一元化理論的桎梏，嘗試接受并不完美的二元化思維。他們并不完全否定法益概念，只是反對忽視道德規則的法益觀。在二元論看來，法益概念離不開道德規范。
首先，倫理道德為法益權衡提供指引。
法益理論認為，當保全利益優越于侵害法益之時，行為整體上就是正當的。然而，如何進行利益權衡，如果不根據倫理道德，法益論往往無法得出答案。
在著名的米麗雷特號事件（1884年一艘名叫米麗雷特號的輪船在暴風雨中沉沒，四名船員，包括船長杜德利，大副史迪芬斯，船員布魯克斯，雜役帕克，被迫逃到救生艇上。而此時的帕克由于不聽勸告喝了海水，奄奄一息。四人在吃掉了救生艇上所有的食物后，已經有八天沒有進食了。在漂泊19天后，杜德利船長, 建議抽簽，誰抽到，誰就會被殺，以拯救剩下的人。船員布魯克斯則保持沉默。后來，船長杜德利決定將已經氣若懸絲的帕克殺死，大副史迪芬斯表示同意，于是杜德利將帕克殺死，沒有絲毫反抗能力的帕克只能發出微弱的反抗聲：“為什么是我”，三人靠帕克的血和肉存活下來，杜德利和布魯克斯消耗了大部分人肉，史迪芬斯吃得很少。*后，在漂泊的第二十天，一艘德國輪船從旁邊經過，三人獲救。回到英國后，船長杜德利和大副史迪芬斯以謀殺罪被判有罪。）中，為了三人的生命犧牲一人能否成立緊急避險？如果不考慮倫理，僅從價值量化的比較上看，收益大于成本，當然成立緊急避險。還有人甚至認為，此案是-1大于-4，如果不犧牲一個人的話，死的不是三人，而是全部四人。
法益論者也許會說，任何人的生命都是無價的，因此此案是無價與無價的對比，不存在優越利益，但為什么生命無價？這不正是尊重生命這種*基本的道德規范的體現嗎？脫離這種道德規范的指引，人當然可以量化比較。
因此，問題的關鍵絕非生命法益的比較，而是必須踐行尊重生命的道德規范。如果你是那個被犧牲者，你是否愿意葬身他人腹中呢？“你希望別人怎么對你，你也要怎么對待別人”，這是普適的道德金律。人不能成為實現他人目的的純粹工具，無論為了保障何種社會利益，無辜個體的生命都不能被剝奪。
其次，倫理道德為法益的放棄劃定邊界。
法益理論認為僅就個人法益而言，其分別歸屬于各個個人，因而在法益主體并不要求保護自己的法益時，刑法沒有必要介入，這即所謂“被害人的同意”。然而，何種法益的放棄是法律尊重的，法益論者無力說明。
大部分學者認為對生命權不能隨意處分，重大的身體健康權由于可能具有導致生命的危險，也不得處分。為什么生命權不能處分呢？法益論者的回應是生命權具有社會屬性，是具有公共利益屬性的個人利益，同意者無權處分社會利益。然而，又有什么樣的個人利益是沒有社會屬性的呢？為什么有些個人利益可以處分，有些個人利益卻無法處分呢？法益論者可能會說，重要的個人利益不得處分，不重要的個人利益可以處分。重要與否的界限何在？這只能從道德規范的角度得到說明。只有當前道德規范所允許的放棄利益行為才能被接受。
在任何時代，法律都應將一些基本的核心價值（如尊重生命）牢牢刻在每個人的心中，不允許存在任何的例外。
*后，道德規范決定了法益的內涵。
法益是法律所保護的利益。然而，利益本身就是人為的模糊概念，它的內涵取決于道德規范，法益只是道德規范的表象。
無論是個人法益，還是超個人的法益，它都是道德規范的折射，如果一種法益的背后沒有可以依托的道德規范，這種法益就不值得刑法保護。刑法之所以要保護生命權、身體健康權、財產權等各種個體法益，是因為這是道德規范的命令，是“你希望別人怎么對你，你也要怎么對待別人”的這種道德金律的必然結論。
這種二元論的通俗表達就是：
法益可以作為入罪的基礎，但是倫理可以作為出罪的依據。
倫理道德限定了法益的懲罰范圍。一種侵犯法益的行為并不一定是犯罪，但是一種倫理所容忍甚至鼓勵的行為一定不是犯罪。
二元論的觀點當然有法律的依據，《刑法》第十三條對犯罪進行了定義，但同時規定了但書條款——“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”
然而，司法機關很少直接運用這個但書條款作出無罪判決，更多地是需要等待*高司法機關所出臺的司法解釋。比如當不斷涌現的銷售海外代購藥品的案件進入司法機關，2014年11月，終于出臺了《*高人民法院、*高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋規定：“銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品,或者銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品,沒有造成他人傷害后果或者延誤診治,情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”可以想象，這個司法解釋的背后是多少個體的悲情無奈。
對沒有出具司法解釋的案件，能否進行類似的處理呢？*高司法機關至今還沒有出具走私罪的類似免責條款。作為法官，你是否有勇氣在個案中根據具體情節直接作出無罪的決定呢？離開了道德規范所賦予的勇氣與使命，有誰能夠擁有強大的內心呢？
法律人不是法律機器人，我們需要有人的感覺，人的溫度，也要接受人的局限。如果法律人無法從道德規范中去探究法條乃至法益的內涵，法律可能成為對民眾苛刻的命令，司法則會淪為法律冰冷的機器，冷血也就會成為法律人的代名詞。 先強奸后戀愛，算強奸嗎？
曾經有某知名公益人士陷入性侵指控，其辯解是雖然**次有違女方意愿，但后來兩人成為戀人。那么，先強奸后戀愛是否可以否定初次行為的犯罪性呢？
多年以前，筆者也遇到過一樁疑案：某男用酒灌醉女方，實施迷奸，女方性事結束后起身解手，神志不清后又回到原處睡下。數小時后兩人再次發生關系。男方稱女方自愿，女方堅決否認。兩人后以男女朋友相稱數日，再之后女方報警。
對**次性行為男方屬于強迫，對此司法機關沒有疑問，但對于第二次性行為女方是否自愿則有較大分歧。
當時，有人認為如果沒有證據證明第二次性行為女方出于被迫，從存疑有利于被告的角度就要推定女方自愿。因此就可以適用“先強（奸）后通（奸）不謂之強（奸）”這樣的規則。
這種意見后來被否定，但在司法實踐中持“先強后通不謂之強”觀點的大有人在。
這主要是因為一個陳舊的已經失效的司法解釋：1984年頒布的《*高人民法院、*高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）規定：“**次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發，后來女方又多次自愿與該男子發生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。”
2013年1月18日《解答》被*高司法機關廢止，“先強后通不謂之強”的規則雖然不再有法律效力，但在司法實踐中仍具有重要的影響力。
然而，即便按照《解答》，這個規則的適用也有嚴格限定。它至少有兩個限制：一是女方事后未告發，二是事后有多次性行為。另外即便符合這兩個條件，也是“一般不宜以強奸論處”。有一般，自然有例外。
筆者所遇到的這個案件*后沒有適用該規則，主要是因為女方沒有和男方再次發生性行為，同時女方事后選擇了告發。
而在上述公益人士涉嫌性侵一案中，既然女方已經選擇告發，也無法證明雙方事后多次發生關系，自然更不應適用這個規則。
從法理的角度，該規則其實并不合理，學界詬病已久。
先前的強奸行為是一個既存的獨立犯罪行為，它無法改變之后通奸行為，通奸行為也不可能消滅先前的強奸事實。正如故意傷害后道歉，與被害人重歸于好，這根本無法改變初次傷害的犯罪性，只是在量刑時可酌情考量。事實上，《解答》也規定：“男女雙方先是通奸，后來女方不愿繼續通奸，而男方糾纏不休，并以暴力或以敗壞名譽等進行脅迫，強行與女方發生性行為的，以強奸罪論處。”既然先前的通奸無法否定事后的強奸，那么事后的通奸又如何可以否認之前的強奸呢？
總之，女方的同意不包括對以往性事的追認，女性事后意志的改變不能影響前行為的犯罪性，否則犯罪與否就完全取決于被害人的意志，這不僅會導致國家的追訴權為被害人意愿所左右，也會催生大量用金錢收買被害人的現象。
因此，只要某次性行為符合強奸罪的犯罪構成，該次行為就構成強奸罪，而不論雙方原先或后來的關系如何。當然如果女方在男方強奸后，出于某種原因主動積極與行為人再發生關系，這雖然不能否定前行為的犯罪性，但在量刑時可以酌情從寬。 強奸的本質是違背婦女意愿，在普通法系，對于如何判斷違背婦女意愿，有兩種做法值得借鑒。一是“不等于不”規則，二是肯定性同意規則。
“不等于不”規則主要適用于女方清醒的情況。“不等于不”規則認為，女性語言上的拒絕應當看作對性行為的不同意。法律應當尊重女性說不的權利，只要女性有過語言上的拒絕，那么在法律上就要認為她對性關系持不同意的態度。有些男性可能認為，女方說“不”是一種半推半就。但是，法律必須拋棄“不等于是”這種花花公子式的哲學。為了真正保護女性的性自治權，必須賦予女性說不的權利，法律應當尊重女性語言上的拒絕權，懷抱偏見之人須為偏見付出代價。
肯定性同意規則主要適用于醉酒、昏睡等女方不清醒的情形。這種標準認為，在沒有自由的、肯定性的表達同意的情況下，性行為就是非法的。按照這種標準，在筆者所遇到的那樁案件中，第二次性行為依然可以判為強奸，因為女方在迷醉之時根本無法自由地表達肯定性的同意。
無論是“不等于不”規則，還是肯定性同意規則，它的本質都是對女性的尊重。性與人的尊嚴息息相關，行為人應當對對方有起碼的尊重，他應當把對方看成一個有理性的主體，而非純粹的泄欲對象。在進行性行為之前，行為人有義務了解對方的意愿，不要試圖讀懂女人的心，而要尊重她們說不與拒絕的權利。如果行為人基于偏見根本無意表達對女性的尊重，那就必須受到法律的嚴懲。
對女性的真正尊重是從心里發出的，而不僅僅是外在的行為。這種尊重一定是對每個具體的個體，尤其是對弱者的尊重。偽善的人從來都喜歡空談人類之間的抽象大愛，喜歡向眾人表達自己的博愛之心。但真正的愛從來不是一種表演，它常常體現在每日接人待物中對每個個體發自內心的尊重。 如今，人的物化大行其道，對人的尊重時常被認為是一種弱者的行徑，強者常常不屑尊重他人。的確，如果不承認人內在的神圣價值，人只會根據他人外在的身份、權勢、地位和周遭的環境去虛偽地表達自己的敬意。于是，人也就很容易把他人作為自己欲念的工具。男女交往更是如此。
因此，真正的尊重有時是反潮流的，甚至是需要冒險的。1535年，英國大法官托馬斯·莫爾因為拒絕順服國王，而被關倫敦塔。當他的女兒來探視他，懇請他改變初衷，以免于死時，莫爾回答道：
“眼見貪婪、憤怒、嫉妒、驕傲、怠惰、淫欲、愚蠢的好處遠遠超越謙卑、貞潔、堅韌、公義、思想，或許在這個情況之下，我們必須站穩一點，甚至得冒險作英雄。”
電影《無問西東》中有一句臺詞：“這個世界缺的不是完美，缺的是從自己心里發出的真心、正義、無畏和同情。”
也許，這才是我們這個時代的解藥。
刑法羅盤 作者簡介
羅翔，中國政法大學教授、刑法學研究所所長。 2008年至今入選歷屆中國政法大學“最受本科生歡迎的十位老師”。2018年入選中國政法大學首屆研究生心目中的優秀導師。主持教育部人文社科項目、政法大學校級青年項目、參與國家社科、公安部、司法部等多個科研項目。 羅翔老師一直在法大同學中擁有超高人氣，也是法考名師，2019年，其刑法課視頻意外爆紅網絡。2020年 3月，羅老師正式入駐bilibili，一天粉絲破百萬，創造“最速百萬粉傳說”，目前B站粉絲已超過950萬。
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